合同是商業(yè)合作的契約，使各方在資源利用、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)等方面達(dá)成協(xié)議。編寫(xiě)合同時(shí)，可以參考相關(guān)的法律法規(guī)和先例，確保合同的合法性和有效性。下面是一些有關(guān)合同的法律條文，了解法律法規(guī)才能更好地保護(hù)自己的權(quán)益。
合同磋商論文篇一
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產(chǎn)生的原因和造成的消極影響。
在此基礎(chǔ)上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個(gè)構(gòu)成要件，包括實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
最后，提出了建立我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的對(duì)策建議，包括完善制度和機(jī)構(gòu)建設(shè)，希望對(duì)我國(guó)侵權(quán)法的完善有所助益。
關(guān)鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語(yǔ)有云“人無(wú)信不立”。
我國(guó)明清時(shí)代的晉商、徽商之所以能維持?jǐn)?shù)百家基業(yè)不倒，享譽(yù)全國(guó)，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠(chéng)信品格有著直接的關(guān)系。
在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過(guò)欺詐蒙騙客戶來(lái)獲取不當(dāng)?shù)暮贤妗?/p>
這不僅侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益，破壞了市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，還影響了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，嚴(yán)重阻礙了社會(huì)主義和諧社會(huì)的構(gòu)建和中國(guó)夢(mèng)的實(shí)現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術(shù)的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應(yīng)對(duì)也更加棘手。
國(guó)內(nèi)著名的lg“巧克力手機(jī)案”，“三鹿門(mén)”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應(yīng)對(duì)日趨嚴(yán)重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問(wèn)題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國(guó)古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國(guó)的欺詐立法，最早可見(jiàn)于三國(guó)魏律中“詐偽”罪，北齊時(shí)改為“詐欺”，北周時(shí)復(fù)為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門(mén)規(guī)定國(guó)家對(duì)詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國(guó)家安全和經(jīng)濟(jì)利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書(shū)、兵符等，處刑極重;也包括侵財(cái)?shù)乃阶?，處刑“?zhǔn)(竊)盜論”。
大明律亦設(shè)詐偽一卷。
我國(guó)古代法“民刑合一、諸法合體”的特點(diǎn)，使得有關(guān)“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠(yuǎn)。
但對(duì)欺詐行為的嚴(yán)厲打擊，無(wú)疑對(duì)我國(guó)當(dāng)代法治建設(shè)具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀(jì)的西歐城市法“嚴(yán)格禁止其會(huì)員在工商業(yè)活動(dòng)中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權(quán)的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學(xué)階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實(shí)施惡意欺詐，導(dǎo)致某些事情作成，也實(shí)施了不法侵害。”因此，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權(quán)法之內(nèi)容。
有關(guān)欺詐的侵權(quán)法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國(guó)民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構(gòu)成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻(xiàn);最初，大陸法系國(guó)家是從契約角度對(duì)欺詐行為進(jìn)行懲治的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法德等國(guó)開(kāi)始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權(quán)行為，同時(shí)制定特別法如反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，對(duì)具體的欺詐行為進(jìn)行規(guī)制。
在自由資本主義時(shí)期，英美法系國(guó)家信奉絕對(duì)的市場(chǎng)主義，認(rèn)為要求市場(chǎng)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，會(huì)妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實(shí)陳述，隨著各國(guó)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的重視，誠(chéng)實(shí)信用原則在立法和司法實(shí)踐中不斷強(qiáng)化，過(guò)失的虛假陳述也被認(rèn)定為侵權(quán)行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段，商業(yè)欺詐會(huì)不可避免的大量存在。
在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，交易雙方都是理性的經(jīng)濟(jì)人，假設(shè)誠(chéng)實(shí)交易能給雙方分別帶來(lái)10個(gè)單位的收益，則欺詐交易會(huì)給欺詐者帶來(lái)20個(gè)單位的收益，當(dāng)然他也會(huì)失去與相對(duì)方下次交易的機(jī)會(huì)。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度講，當(dāng)法律監(jiān)督不夠時(shí)，欺詐交易的收益會(huì)大于其違法成本和誠(chéng)信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會(huì)大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無(wú)疑會(huì)對(duì)交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強(qiáng)制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應(yīng)成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因?yàn)檫`法者認(rèn)為違法的預(yù)期收益大于預(yù)期成本。
我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴(yán)、懲罰不重等諸多問(wèn)題使現(xiàn)實(shí)中欺詐收益遠(yuǎn)大于欺詐成本，導(dǎo)致欺詐交易“野火燒不盡，春風(fēng)吹又生”。
再次，公眾的法律意識(shí)淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報(bào)和配合執(zhí)法。
但我國(guó)民眾對(duì)欺詐行為“大事化小、小事化了”，無(wú)疑助長(zhǎng)了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實(shí)行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴(yán)重侵害了消費(fèi)者的權(quán)益，不僅使消費(fèi)者蒙受經(jīng)濟(jì)損失，有時(shí)甚至帶來(lái)人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設(shè)，最終可能面臨法律嚴(yán)懲甚至陷入企業(yè)破產(chǎn)倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實(shí)性而進(jìn)行陳述等方式構(gòu)成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術(shù)語(yǔ)，欺詐與現(xiàn)實(shí)中的欺騙有所不同。
商人對(duì)產(chǎn)品的吹噓，廣告對(duì)商品性能的夸張等，大家司空見(jiàn)慣，雖有欺騙性質(zhì)，但未必構(gòu)成欺詐。
現(xiàn)實(shí)生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領(lǐng)域，也可能發(fā)生在生產(chǎn)領(lǐng)域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點(diǎn)。
首先，欺詐發(fā)生的領(lǐng)域?yàn)樯虡I(yè)領(lǐng)域，即交易領(lǐng)域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會(huì)縮小其適用范圍，不利于其救濟(jì)功能的發(fā)揮。
服務(wù)行業(yè)的欺詐也應(yīng)歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務(wù)行業(yè)的欺詐之風(fēng)。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領(lǐng)域，凡涉及經(jīng)濟(jì)交易的行業(yè)都屬商業(yè)領(lǐng)域，如服務(wù)業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權(quán)主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權(quán)主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)利益加以保護(hù)，在于法無(wú)據(jù)時(shí)，可類推其他權(quán)利，或適用民法基本原則進(jìn)行保護(hù)。
同樣地，欺詐侵權(quán)的客體包括財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。
欺詐使對(duì)方當(dāng)事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權(quán)，自由權(quán)在法理上屬人格權(quán)。
3.商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件。
侵權(quán)行為主客觀要件的齊備是侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標(biāo)準(zhǔn)。
商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件有五個(gè)方面，即實(shí)質(zhì)性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實(shí)。
第一，實(shí)質(zhì)性虛假陳述。
欺詐的核心是實(shí)質(zhì)性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關(guān)鍵依據(jù)，對(duì)受害人的決斷影響重大。
其內(nèi)容是對(duì)事實(shí)的虛假陳述，而對(duì)觀點(diǎn)、意圖、法律的虛假陳述一般不構(gòu)成欺詐。
但有原則就有例外。
美國(guó)判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點(diǎn)需一定的知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見(jiàn);。
(2)雙方之間有信托關(guān)系，如當(dāng)事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見(jiàn)是對(duì)既存事實(shí)的陳述，則聽(tīng)者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點(diǎn)，如文盲等。
(6)被告阻止原告調(diào)查事實(shí)。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或?qū)φ鎸?shí)狀況進(jìn)行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構(gòu)成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣(mài)二手車時(shí)將里程表調(diào)回;。
(2)隱瞞，如出賣(mài)房屋時(shí)將滲水處進(jìn)行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負(fù)有披露義務(wù)而未向相對(duì)人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對(duì)虛假陳述不負(fù)責(zé)任。
明知陳述虛假而向相對(duì)人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內(nèi)容的真實(shí)性仍向相對(duì)人陳述，是間接故意欺詐。
我國(guó)在確立商業(yè)欺詐的構(gòu)成要件時(shí)，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實(shí)和嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉(zhuǎn)述進(jìn)而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對(duì)所有不特定之人承擔(dān)責(zé)任，而僅限于陳述者故意引誘之對(duì)象。
但若表述者明知虛假信息會(huì)傳播到第三人，且會(huì)對(duì)其行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，也需對(duì)該第三人所受損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構(gòu)成欺詐侵權(quán)。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構(gòu)成侵權(quán)。
當(dāng)然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標(biāo)準(zhǔn)以普通人為準(zhǔn)。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導(dǎo)致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無(wú)形后果。
無(wú)形損失指精神損失，當(dāng)然可根據(jù)精神損失對(duì)侵權(quán)人處以懲罰性賠償。
四、我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國(guó)商業(yè)欺詐法律控制體系應(yīng)包括制度建設(shè)和機(jī)構(gòu)建設(shè)兩個(gè)方面：
1.制度建設(shè)。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對(duì)受害者權(quán)利和利益的補(bǔ)救，使其恢復(fù)到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補(bǔ)不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶ǔＪ琴r償實(shí)際損失。
但實(shí)際損失原則不能對(duì)欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實(shí)際受懲罰。
鑒于實(shí)際損害規(guī)則的局限，美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實(shí)際價(jià)值和被告所述可得之利益的差額應(yīng)予補(bǔ)償。
從維護(hù)誠(chéng)信出發(fā)，立法可允許誠(chéng)信的市場(chǎng)主體選擇對(duì)自己最有利的規(guī)則適用。
通說(shuō)認(rèn)為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國(guó)判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽(yù)損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。
學(xué)界一般認(rèn)為這就是我國(guó)法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費(fèi)者，適用范圍過(guò)窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍?duì)責(zé)任的性質(zhì)含混不清。
筆者認(rèn)為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個(gè)方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動(dòng)機(jī)、毫不不尊重他的權(quán)利、重大過(guò)失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國(guó)家的懲罰性賠償最大的問(wèn)題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會(huì)信用制度。
當(dāng)前我國(guó)欺詐現(xiàn)象如此嚴(yán)重的一個(gè)重要原因是社會(huì)信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對(duì)自身名譽(yù)影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達(dá)國(guó)家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無(wú)立足之地，個(gè)人的信用記錄有存檔，而失信記錄會(huì)影響其未來(lái)的交易甚至日常生活。
我國(guó)也應(yīng)建立信用體系，建立誠(chéng)信檔案，使市場(chǎng)主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場(chǎng)準(zhǔn)入制度。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度的建立可避免不具有相應(yīng)資質(zhì)的主體進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費(fèi)者。
市場(chǎng)準(zhǔn)入制度需對(duì)進(jìn)入市場(chǎng)的主體條件進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定和嚴(yán)格審查，可有效減少虛假注冊(cè)公司的欺詐行為。
2.機(jī)構(gòu)建設(shè)。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財(cái)政投入，一般的政府機(jī)構(gòu)往往難以勝任。
建立專業(yè)機(jī)構(gòu)是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國(guó)成立了國(guó)家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會(huì);，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機(jī)構(gòu)在反欺詐中的作用十分顯著。
我國(guó)也可建立專門(mén)的反商業(yè)欺詐機(jī)構(gòu)，使其獨(dú)立于政府，以保證其更好的開(kāi)展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同磋商論文篇二
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定7月23日開(kāi)始上班，8月起參加了工傷保險(xiǎn)。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進(jìn)行體檢，檢查結(jié)果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預(yù)防控制中心提出質(zhì)疑，經(jīng)專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時(shí)以欺詐手段與單位建立勞動(dòng)關(guān)系，要求解除雙方的勞動(dòng)合同。[1]在這個(gè)案例中如果熊某、馬某入職時(shí)確有以欺詐手段與單位簽訂勞動(dòng)合同，導(dǎo)致該勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效。勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，勞動(dòng)者在用人單位工作期間的勞動(dòng)關(guān)系是否成立或者有無(wú)效力？我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動(dòng)合同無(wú)效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬?！?，并沒(méi)有明確勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題，筆者將對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后勞動(dòng)關(guān)系的效力問(wèn)題進(jìn)行分析。
2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系。
2.1勞動(dòng)合同無(wú)效的法律后果。
《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞動(dòng)合同的無(wú)效的法律后果只規(guī)定了勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后，由有過(guò)錯(cuò)的一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！秳趧?dòng)法》規(guī)定無(wú)效的勞動(dòng)合同，從訂立的時(shí)候起就沒(méi)有法律約束力。這與《合同法》中無(wú)效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國(guó)現(xiàn)行勞動(dòng)法律制度中處理勞動(dòng)合同無(wú)效的法律依據(jù)，對(duì)比《合同法》中處理無(wú)效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動(dòng)法沒(méi)有對(duì)勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效后雙方的法律關(guān)系如何處理作進(jìn)一步的說(shuō)明。
2.2勞動(dòng)合同無(wú)效與勞動(dòng)關(guān)系效力的關(guān)系分析。
實(shí)踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動(dòng)合同時(shí)的欺詐行為致使勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效，卻與用人單位存在事實(shí)上的用工關(guān)系，這種勞動(dòng)關(guān)系將如何認(rèn)定呢？合同被確認(rèn)無(wú)效后不應(yīng)當(dāng)再考慮勞動(dòng)關(guān)系成立與否的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)關(guān)系是否有效。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系是一種事實(shí)行為，從用工之時(shí)起就已經(jīng)建立，既然已經(jīng)建立了，那么就沒(méi)有必要再討論成立與不成立的問(wèn)題，而應(yīng)當(dāng)考慮其效力問(wèn)題。在勞動(dòng)法中僅有對(duì)勞動(dòng)關(guān)系建立的表述，對(duì)因勞動(dòng)合同無(wú)效中勞動(dòng)關(guān)系的效力沒(méi)有明確的規(guī)定。如果僅從勞動(dòng)關(guān)系的.產(chǎn)生原因來(lái)看（自用工之日雙方建立勞動(dòng)關(guān)系），即使在勞動(dòng)合同無(wú)效的情況下，只要有用工的事實(shí)行為，雙方的勞動(dòng)關(guān)系還是存在的，勞動(dòng)者仍然可以依法請(qǐng)求確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，然后依照勞動(dòng)法進(jìn)行維權(quán)。若雙方簽訂了有效的勞動(dòng)合同，但是未實(shí)際履行，即沒(méi)有產(chǎn)生事實(shí)上用工，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。[2]這樣看來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系的效力似乎與勞動(dòng)合同的效力無(wú)關(guān)。
3確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時(shí)一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認(rèn)無(wú)效后，都產(chǎn)生合同自始無(wú)效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動(dòng)合同之時(shí)就不存在任何法律關(guān)系。在勞動(dòng)關(guān)系中，用工因?yàn)檫@種行為本身已經(jīng)發(fā)生了，你不可能否認(rèn)勞動(dòng)者沒(méi)在用人單位上班的事實(shí)，既然上過(guò)班肯定就存在勞動(dòng)關(guān)系，所以才出現(xiàn)了勞動(dòng)法中勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效而勞動(dòng)關(guān)系有效的結(jié)果。但是勞動(dòng)合同法為什么沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效呢？[3]就本案而言，筆者認(rèn)為主要從三點(diǎn)考慮：
第一，從保護(hù)弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢(shì)群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，先前的用人單位的責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)自然轉(zhuǎn)移到新的用人單位，無(wú)論是員工故意欺詐還是無(wú)意隱瞞，勞動(dòng)關(guān)系都應(yīng)當(dāng)有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動(dòng)者承擔(dān)的先合同義務(wù)的性質(zhì)不一樣，法律強(qiáng)化了用人單位在此過(guò)程中應(yīng)盡的注意義務(wù)。熊某在進(jìn)入煤業(yè)公司時(shí)，單位就有義務(wù)對(duì)該工人入職體檢、面試等進(jìn)行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴(yán)，責(zé)任理所當(dāng)然由單位自己來(lái)承擔(dān)。
第三，從社會(huì)和諧角度出發(fā)，對(duì)工傷保險(xiǎn)基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險(xiǎn)仍然要對(duì)兩人患?jí)m肺承擔(dān)責(zé)任，也就是說(shuō)，熊某在本案中并沒(méi)有損害國(guó)家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒(méi)有參加保險(xiǎn)），但是從社會(huì)和諧以及保護(hù)勞動(dòng)者利益角度考慮，仍然要認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系有效，使勞動(dòng)者獲得保險(xiǎn)賠償。但是筆者認(rèn)為，這種考慮片面強(qiáng)調(diào)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，一方面嚴(yán)重?fù)p害用人單位的利益，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；另一方面，也助長(zhǎng)社會(huì)不良風(fēng)俗，嚴(yán)重破壞了人類長(zhǎng)期以來(lái)建立起來(lái)的誠(chéng)實(shí)信用原則，從而會(huì)造成更多的社會(huì)矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動(dòng)關(guān)系可以被確認(rèn)無(wú)效。在勞動(dòng)合同法加入勞動(dòng)合同被確認(rèn)無(wú)效的，勞動(dòng)者和用人單位之前自始不存在勞動(dòng)關(guān)系或者勞動(dòng)關(guān)系無(wú)效。主要理由有三：首先，勞動(dòng)關(guān)系是一種特殊的合同關(guān)系，帶有一定的人身性質(zhì)，這種性質(zhì)好比婚姻法中的無(wú)效婚姻，但是由于建立時(shí)的違法性，法律可以對(duì)其效力予以否定。[4]其次，勞動(dòng)關(guān)系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認(rèn)為無(wú)效，或者被撤銷或變更。最后，勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)無(wú)效是對(duì)勞動(dòng)合同法的一種完善，能夠強(qiáng)化人與人、人與社會(huì)之間的誠(chéng)實(shí)信用度，建立一種良好的社會(huì)秩序。
參考文獻(xiàn):。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號(hào)民事判決書(shū)和第07598號(hào)民事判決書(shū)(即重慶市永興煤業(yè)(集團(tuán))有限公司訴熊心兵、馬科金勞動(dòng)合同爭(zhēng)議案).
合同磋商論文篇三
目錄：
一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
(一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)。
(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。
二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
(一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
(二)締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
三、關(guān)于合同法締約過(guò)失責(zé)任之思考。
(一)締約過(guò)失責(zé)任適用范圍。
(二)、締約過(guò)失責(zé)任表現(xiàn)形式。
對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
主題詞：合同法締約過(guò)失責(zé)任。
內(nèi)容摘要：
締約過(guò)失責(zé)任，也稱之締約上過(guò)失責(zé)任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過(guò)程中，可能會(huì)出現(xiàn)由于締約當(dāng)事人一方的不謹(jǐn)慎或惡意而使將要或締結(jié)的合同歸于無(wú)效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對(duì)方當(dāng)事人帶來(lái)?yè)p失，也可能一方當(dāng)事人的過(guò)失而導(dǎo)致對(duì)方當(dāng)事人的損失。
簡(jiǎn)言之，就是合同締結(jié)當(dāng)事人一方因違背誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，而致使另一方當(dāng)事人的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這正是合同法上締約過(guò)失責(zé)任所要解決的問(wèn)題，也是締約過(guò)失責(zé)任存在的重要意義。
締約過(guò)失責(zé)任制度的產(chǎn)生，正是由于合同法和侵權(quán)法在各自調(diào)整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對(duì)在締約階段因一方過(guò)失、過(guò)錯(cuò)致他方受損害均無(wú)法解決。為了彌補(bǔ)這一漏洞需要從法律上建立締約過(guò)失責(zé)任。
又因?yàn)榫喖s過(guò)失責(zé)任與合同責(zé)任密切相關(guān)，在新的合同法中將締約過(guò)失責(zé)任納入其中，實(shí)是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)、構(gòu)成要件著手，準(zhǔn)確把握締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的不同點(diǎn)。
為實(shí)踐中適用合同法締約過(guò)失責(zé)任，從締約過(guò)失責(zé)任適用范圍上把握締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件;在適用時(shí)間上，準(zhǔn)確確認(rèn)當(dāng)事人之間是否存在先合同義務(wù);在適用空間上，準(zhǔn)確確認(rèn)締約過(guò)失責(zé)任的法定事由的產(chǎn)生以及締約過(guò)失責(zé)任的各種表現(xiàn)形式及補(bǔ)償范圍對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
對(duì)合同法締約過(guò)失責(zé)任的思考。
締約過(guò)失責(zé)任有的學(xué)者們稱之為先契約責(zé)任，先合同義務(wù)或直接稱之締約過(guò)失。何謂締約過(guò)失責(zé)任，學(xué)者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認(rèn)為是指在合同締結(jié)過(guò)程中，一方當(dāng)事人因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)盡的義務(wù)，并致使另一方的信賴?yán)嬖馐軗p失時(shí)，而承擔(dān)的民事責(zé)任。
一般認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任理論是德國(guó)法學(xué)家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學(xué)說(shuō)年報(bào)》上發(fā)表的《締約過(guò)失、契約無(wú)效與未臻完全時(shí)的損害賠償》一文中指出“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進(jìn)入契約上的積極義務(wù)范疇。
締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無(wú)效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己的過(guò)失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而產(chǎn)生的損害。
在《合同法》頒布實(shí)施以前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)并沒(méi)有相對(duì)完整的締約過(guò)失責(zé)任的理論。對(duì)締約過(guò)失責(zé)任原來(lái)的三部合同法(即《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過(guò)失責(zé)任，填補(bǔ)了法律上的空白。
一、締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)及構(gòu)成要件。
(一)締約過(guò)失責(zé)任的特點(diǎn)締約過(guò)失責(zé)任是產(chǎn)生于締結(jié)合同過(guò)程的一種民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于何時(shí)，何時(shí)終結(jié)，存在著不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以要約生效作為起點(diǎn)。主要理由是因?yàn)橐s以到達(dá)受要約人時(shí)生效。
此時(shí)要約分別對(duì)要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才能進(jìn)入一個(gè)特定信賴領(lǐng)域。在這種特定的信賴領(lǐng)域內(nèi)，合同當(dāng)事人雙方才可能基于信賴對(duì)方而作出締約合同的必要的準(zhǔn)備。另種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于締約過(guò)程是一個(gè)不斷變化的過(guò)程，想要確立一個(gè)時(shí)間點(diǎn)非常困難，而且是僵化的。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，靈活確立一個(gè)可變的時(shí)間點(diǎn)較為理想。
本文基本同意第一種觀點(diǎn)。締約過(guò)失責(zé)任以要約生效為起始，是因?yàn)榫喖s過(guò)程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實(shí)際聯(lián)系，不可能產(chǎn)生信賴?yán)?，也不產(chǎn)生先合同義務(wù)。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，如一方當(dāng)事人違反先合同義務(wù)對(duì)相對(duì)方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任。
締約過(guò)失責(zé)任產(chǎn)生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過(guò)失責(zé)任，其關(guān)鍵是看締約雙方是否具有締結(jié)合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務(wù)，而致使相對(duì)方的信賴?yán)娴膿p失。
2、締約過(guò)失責(zé)任是以民法的誠(chéng)實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任的基礎(chǔ)是在誠(chéng)實(shí)信用原則下的產(chǎn)生先契約義務(wù)，或稱之為先合同義務(wù)1。根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則，當(dāng)事人在締結(jié)合同過(guò)程中，負(fù)有相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等附隨義務(wù)。
正是由于締約當(dāng)事人在締約過(guò)程中違反了誠(chéng)實(shí)信用原則所負(fù)的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致了不同于違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的締約過(guò)失責(zé)任。
3、締約過(guò)失責(zé)任保護(hù)的是一種信賴?yán)妗８鶕?jù)“無(wú)損失、無(wú)責(zé)任”原則，締約過(guò)失責(zé)任也須有損失，但這種損失須為信賴?yán)娴膿p失。信賴?yán)婊蚍Q消極利益，一般是指無(wú)過(guò)錯(cuò)一方因合同無(wú)效、不成立等原因遭受的實(shí)際損失。
對(duì)于信賴?yán)娴膿p失界定，在目前法律上無(wú)明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會(huì)出現(xiàn)賠償過(guò)寬、過(guò)窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結(jié)果。
本人認(rèn)為，信賴?yán)娴膿p失，其范圍可以包括：締約費(fèi)用;履約準(zhǔn)備費(fèi)用。
4、締約過(guò)失責(zé)任是一種補(bǔ)償性的民事責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任在現(xiàn)行法中盡管已經(jīng)得到明確，但附隨的先合同義務(wù)法律無(wú)明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠(chéng)實(shí)信用原則。因此，締約過(guò)失責(zé)任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結(jié)合同過(guò)程中，一方因信其合同有效成立而產(chǎn)生的信賴?yán)娴膿p失，即損害的是對(duì)方的信賴?yán)妗９示喖s過(guò)失責(zé)任救濟(jì)方式僅為補(bǔ)償性，其目的是為了達(dá)到與契約磋商未發(fā)生時(shí)相同的狀態(tài)。
(二)締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件。
締約過(guò)失責(zé)任采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成須包括客觀要件和主觀要件兩個(gè)方面。具體而言，締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下五個(gè)：
1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中。
2。締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在締約過(guò)程中，或者在合同已經(jīng)成立但因?yàn)椴环戏ǘǖ暮贤б_認(rèn)為無(wú)效或被撤銷的情況下。
如果合同已經(jīng)有效成立后，合同的締結(jié)過(guò)程就已經(jīng)結(jié)束，因一方當(dāng)事人的過(guò)失致使另一方當(dāng)事人受到損害的，只能構(gòu)成合同的違約責(zé)任，而不能適用締約過(guò)失責(zé)任。
2、必須有締約過(guò)失行為的存在。有違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為。締約一方當(dāng)事人在締約的過(guò)程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說(shuō)明、照顧、保密、保護(hù)等義務(wù)的行為。一般認(rèn)為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時(shí)，才可能承擔(dān)因此行為產(chǎn)生的締約過(guò)失責(zé)任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為給締約合同的對(duì)方造成了信賴?yán)娴膿p失。如果沒(méi)有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴?yán)娴姆懂牐话男欣妗?/p>
4、行為人主觀上必須有過(guò)錯(cuò)。違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的一方在主觀上必須存在故意或過(guò)失。過(guò)錯(cuò)是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，締約過(guò)失責(zé)任作為民事責(zé)任的一種，也不例外。過(guò)錯(cuò)具體表現(xiàn)為故意和過(guò)失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預(yù)見(jiàn)到自己的行為會(huì)產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷，能給相對(duì)人造成損失的后果，而仍然進(jìn)行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過(guò)失是指締約人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能產(chǎn)生合同無(wú)效、不成立或被撤銷造成相對(duì)人信賴?yán)鎿p失，因疏忽大意沒(méi)有盡到協(xié)力、通知、保護(hù)、保密等義務(wù)，雖然預(yù)見(jiàn)到了但輕信其不會(huì)發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無(wú)論故意或過(guò)失，只要具有過(guò)錯(cuò)就要承擔(dān)責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)就不承擔(dān)責(zé)任。如果締約過(guò)程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務(wù)的一方也不承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
5、違反先合同義務(wù)或附隨義務(wù)的行為與對(duì)方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。如果合同締約人一方的損失并不是因?qū)Ψ降倪^(guò)意或過(guò)失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當(dāng)事人也不得向?qū)Ψ街鲝埦喖s過(guò)失責(zé)任。
二、締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別。
(一)締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別。
違約責(zé)任是我國(guó)《合同法》中一項(xiàng)重要的制度，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同規(guī)定所承擔(dān)的民事責(zé)任。其與締約過(guò)失責(zé)任的區(qū)別概括起來(lái)主要有以下幾方面：責(zé)任產(chǎn)生的前提條件不同。
違約責(zé)任是違反有效合同的義務(wù)而承擔(dān)的民事責(zé)任，它是以有效合同關(guān)系的存在為前提條件。而締約過(guò)失責(zé)任則僅僅適用于合同締結(jié)過(guò)程中及合同不成立、無(wú)效或被撤銷。判斷違約責(zé)任與締約過(guò)失責(zé)任的非常重要的標(biāo)準(zhǔn)就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關(guān)系，則適用違約責(zé)任，如果雙方不存在有效的合同關(guān)系，則僅能適用締約過(guò)失責(zé)任。
2、責(zé)任承擔(dān)的形式不同。締約雙方當(dāng)事人可以約定違約責(zé)任承擔(dān)形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過(guò)失責(zé)任它排除了締約雙方當(dāng)事人的約定或免責(zé)條款，而是直接來(lái)源于法律的直接規(guī)定。如果當(dāng)事人在合同中進(jìn)行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無(wú)效，其責(zé)任承擔(dān)只能是損害賠償，當(dāng)事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍?duì)方當(dāng)事人的信賴?yán)鎿p失。
3、歸責(zé)原則不同。締約過(guò)失責(zé)任只能使適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則1。即只有在締約一方有過(guò)錯(cuò)的情況下才能產(chǎn)生締約過(guò)失責(zé)任，或雙方均有過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果締約當(dāng)事人一方或雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無(wú)須承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。
一方面過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則要求以締約當(dāng)事人主觀上存在過(guò)錯(cuò)作為承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。即：確定其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任不僅要有違反先合同的行為，致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p失，而且締約方在主觀上確實(shí)存在過(guò)錯(cuò);另一方面，這種過(guò)錯(cuò)必須與信賴?yán)娴膿p失之間存在因果關(guān)系，以此來(lái)確定締約過(guò)失責(zé)任的范圍。違約責(zé)任的歸責(zé)原則一般適用無(wú)過(guò)錯(cuò)推定原則。
作為例外或補(bǔ)充也適用過(guò)錯(cuò)推定原則。無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則對(duì)違反合同義務(wù)的當(dāng)事人無(wú)論主觀上是否存在過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)，均要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。我國(guó)合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認(rèn)。
同時(shí)，對(duì)于有名合同規(guī)定適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴(yán)格責(zé)任為主導(dǎo)，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則為例外和補(bǔ)充的立法格局。
(二)公平、誠(chéng)實(shí)信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時(shí)的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時(shí)公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過(guò)失承擔(dān)過(guò)重的責(zé)任;還表現(xiàn)在極個(gè)別的情況下，因客觀情勢(shì)發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。
誠(chéng)實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠(chéng)實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無(wú)效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無(wú)常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時(shí)起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。
在起草合同法過(guò)程中，有的同志提出規(guī)定等價(jià)有償原則。等價(jià)有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場(chǎng)交易行為的合同法，公平原則已經(jīng)包含等價(jià)有償?shù)膬?nèi)容。公平地確定各方的權(quán)利和義務(wù)，就有價(jià)值相等的意思。
我認(rèn)為在合同法中還是用公平原則代替等價(jià)有償原則為好。等價(jià)有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價(jià)值，而是商品價(jià)格。只有在長(zhǎng)時(shí)期的商品交換中，在價(jià)格圍繞著價(jià)值的上下波動(dòng)之中，才表現(xiàn)出等價(jià)有償?shù)囊?guī)律。
公平原則既表現(xiàn)在整個(gè)社會(huì)的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個(gè)別的具體的合同之中，任何一個(gè)合同都應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無(wú)償合同，用公平原則比等價(jià)有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會(huì)的發(fā)展，公平誠(chéng)實(shí)信用原則在合同法的適用面愈來(lái)愈寬。
有人認(rèn)為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠(chéng)實(shí)信用原則包含公平的意思。除合同履行時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則以外，合同法規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同過(guò)程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：
(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的。
重要事實(shí)或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。第43第規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中知悉的商業(yè)秘密，無(wú)論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
該二條規(guī)定的是締約過(guò)失責(zé)任，承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任的基本依據(jù)是違背誠(chéng)實(shí)信用原則?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。該條講的是后契約義務(wù)，履行后契約義務(wù)的基本依據(jù)也是誠(chéng)實(shí)信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會(huì)公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會(huì)公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強(qiáng)制性規(guī)定。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，基本上涉及的是社會(huì)公共利益，一般都納入行政法律關(guān)系或者刑事法律關(guān)系。法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制手段來(lái)保障實(shí)施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競(jìng)爭(zhēng)秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當(dāng)事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當(dāng)事人的個(gè)人利益或者團(tuán)體利益。當(dāng)然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠(yuǎn)不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對(duì)合同的某個(gè)問(wèn)題，當(dāng)事人有爭(zhēng)議，或者發(fā)生合同糾紛后，當(dāng)事人沒(méi)有約定或者達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議，又沒(méi)有交易習(xí)慣等可以解決時(shí)，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關(guān)合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關(guān)指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。
不得損害社會(huì)公共利益，相當(dāng)于國(guó)外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過(guò)去屬于不得損害社會(huì)公共利益的內(nèi)容，現(xiàn)在已經(jīng)有法律規(guī)定，成為遵守法律的內(nèi)容。
但法律與社會(huì)存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對(duì)社會(huì)上的形形色色事無(wú)巨細(xì)地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒(méi)有規(guī)定，又涉及損害社會(huì)公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會(huì)公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網(wǎng)恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當(dāng)事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對(duì)審判機(jī)關(guān)說(shuō)的。審判機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)像遵守法律一樣保護(hù)當(dāng)事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實(shí)際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進(jìn)中國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)。
第78條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當(dāng)事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問(wèn)題?！逗贤ā返?條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認(rèn)為，有關(guān)合同法基本原則的表述不夠全面。這個(gè)意見(jiàn)是對(duì)的。要在短短的一、二句話中全面表達(dá)合同法的每一個(gè)基本原則十分困難，事實(shí)上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫(xiě)呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則。
二是有針對(duì)性地作出最難體現(xiàn)該項(xiàng)基本原則特征的規(guī)定。合同法有關(guān)基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來(lái)源：考試大【考試大：中國(guó)最受歡迎的考試教育王國(guó)】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門(mén)辦理了房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買(mǎi)賣(mài)合同是否有效?
(2)為什么無(wú)效?請(qǐng)說(shuō)明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個(gè)供貨合同，約定由乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司提供一級(jí)精鋁錠100噸，價(jià)值130萬(wàn)元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價(jià)值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個(gè)月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗(yàn)貨時(shí)發(fā)現(xiàn)不是一級(jí)精鋁錠，而是二級(jí)精鋁錠，就以對(duì)方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個(gè)月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級(jí)精鋁錠。
即使支付違約金，也不應(yīng)當(dāng)支付39000元之多，這個(gè)請(qǐng)求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是客觀原因還是市場(chǎng)原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?
(4)乙公司主張不能按時(shí)供應(yīng)貨物有無(wú)依據(jù)?
(5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)這么多的違約金的說(shuō)法有無(wú)依據(jù)?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內(nèi)向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價(jià)1元。乙公司在規(guī)定的期間內(nèi)向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認(rèn)為自己是職工食堂所消費(fèi)的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭(zhēng)議，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不在價(jià)格，也不涉及合同的其他條款，唯有對(duì)合同的標(biāo)的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認(rèn)為自己的食堂從來(lái)沒(méi)有買(mǎi)過(guò)小白菜，與乙公司是長(zhǎng)期合作關(guān)系，經(jīng)常向其購(gòu)買(mǎi)蔬菜，每次買(mǎi)的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應(yīng)該知道這種情況，但是其仍然送來(lái)了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標(biāo)的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標(biāo)的?
(2)你如何解釋該合同的標(biāo)的?
4.4月13日，平安機(jī)械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購(gòu)銷合同。光明公司從平安廠購(gòu)買(mǎi)應(yīng)用于m設(shè)備的部件三套，每套單價(jià)1000元。因?yàn)槠桨矙C(jī)械廠生產(chǎn)的部件不能完全符合m設(shè)備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進(jìn)行生產(chǎn)，平安廠同意，并在合同中注明這一點(diǎn)。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進(jìn)行測(cè)試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問(wèn)題，即要求配件廠來(lái)人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來(lái)。
試分析：
(2)本案應(yīng)該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點(diǎn)：
(1)該房屋買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效。
該房屋買(mǎi)賣(mài)合同是無(wú)效合同。
2.答題要點(diǎn)：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒(méi)有在約定的時(shí)間內(nèi)交付貨物是違反了合同的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級(jí)品標(biāo)準(zhǔn)的說(shuō)法是有合同依據(jù)的。
也沒(méi)有合同依據(jù)。因?yàn)椴荒芙M織貨源是正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)責(zé)任。
合同磋商論文篇四
新事物總是在人類社會(huì)的不斷進(jìn)步中產(chǎn)生的，其中有生命力的新事物又在推動(dòng)著社會(huì)的不斷發(fā)展。
人類在這樣一個(gè)總體前進(jìn)的過(guò)程中，享受到了眾多科技成果的同時(shí)，卻也在社會(huì)道德方面出現(xiàn)了很多問(wèn)題。
這些問(wèn)題的存在，對(duì)于社會(huì)整體道德水平的提升是非常不利的。
然而，面對(duì)這些問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行的法律當(dāng)中卻沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的具體規(guī)定和依據(jù)，這大大加劇了社會(huì)道德敗壞行為。
要解決這一問(wèn)題，就需要采取多方面的措施。
公序良俗原則在法律包括合同法條文中的出現(xiàn)，無(wú)疑成為解決目前社會(huì)道德問(wèn)題的福音。
公序良俗最早是以觀念的形式產(chǎn)生的，其中對(duì)于公序這一原則最早的規(guī)定是對(duì)公民享受到的權(quán)利和利益，而良俗則是公民應(yīng)當(dāng)具備的一般道德準(zhǔn)則。
但是這兩項(xiàng)含義并非一成不變的，其隨著時(shí)間和空間的變化而變化。
這一原則的存在，毫無(wú)疑問(wèn)地起到了彌補(bǔ)法律漏洞的作用。
但是，由于其本身沒(méi)有被賦予法律地位，因?yàn)橐矝](méi)有得到普通大眾的足夠重視，因而沒(méi)有發(fā)揮出更大的社會(huì)作用。
為了強(qiáng)化這一原則的重要性，之后的西方資本主義國(guó)家，都開(kāi)始將這一原則引入到法律條文當(dāng)中。
我國(guó)也開(kāi)始在清末時(shí)期，在民法典中對(duì)公序原則有了一定的提及，但是對(duì)善良風(fēng)俗的內(nèi)容卻沒(méi)有做出必要的規(guī)定。
一直到新中國(guó)成立，我國(guó)法律中對(duì)社會(huì)利益與社會(huì)公德進(jìn)行了必要的規(guī)定，標(biāo)志著公序良俗這一原則在法律中的地位得到正式的肯定。
在《合同法》中的第七條規(guī)定，所有從事民事活動(dòng)的企業(yè)或者個(gè)人，都應(yīng)當(dāng)遵守社會(huì)公德，并要維護(hù)社會(huì)公共利益。
公序良俗原則所適用的主體是所有從事民事活動(dòng)的人，并要求這些民事主體在行使權(quán)力和履行義務(wù)的過(guò)程中，能夠按照社會(huì)公共秩序辦事，并能夠尊崇善良風(fēng)俗，否則就可以據(jù)此判定民事主體的行為是無(wú)效的。
但是學(xué)術(shù)界對(duì)于公共秩序并沒(méi)有形成一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)知。
不過(guò)其大致的范圍可以歸結(jié)為法律和政治范疇。
這種界定的模糊性，也使得公共秩序一直隨著時(shí)代的變遷在變化。
而善良風(fēng)俗不同，它本身源自于大眾所普遍接受的道德和價(jià)值觀念。
所有與之相違背的行為，都應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的，被摒棄的。
這樣看來(lái)，善良風(fēng)俗具有一般法律價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，也是最為基本的道德規(guī)范。
范圍
公序良俗原則有著非常廣闊的外延空間，在這一外延空間之下，公序良俗原則所涵蓋的內(nèi)容不僅僅局限于法律中的公共秩序當(dāng)中，而且還涵蓋了法律中未包含的秩序。
這種更加自由的設(shè)定，使得公序良俗原則能夠被靈活地引入到法律體系之內(nèi)。
這樣一來(lái)，法律某些方面的制定滯后性就得到了有效的彌補(bǔ)，對(duì)于完善整個(gè)法律體系，以及促進(jìn)法律帶動(dòng)社會(huì)發(fā)展具有非常重要的意義。
合同法是我國(guó)的一項(xiàng)重要的法律。
這項(xiàng)法律也因其開(kāi)放性具有了強(qiáng)大的生命力。
而且，合同法的第七條明確對(duì)公序良俗原則進(jìn)行了規(guī)定和闡明。
但是，作為合同法中的一項(xiàng)非常重要的基本原則，在具體的裁定上也由于自身的消極適用性，而無(wú)法作為優(yōu)先使用的原則。
只有當(dāng)沒(méi)有明確的`法律條文作為判定依據(jù)時(shí)，公序良俗原則才能夠作為依據(jù)的條文，進(jìn)行違反合同法規(guī)定的裁定。
公序良俗原則不同于法律條文，其主要內(nèi)容是公共秩序和善良風(fēng)俗這兩個(gè)方面。
不論是哪一個(gè)層面，其具體的界定和量化都沒(méi)有明確的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)。
雖然《合同法》第七條闡明了公序良俗的法律原則，但是目前人們?cè)谟喠⒒蛘呗男泻贤瑫r(shí)，違反公序良俗原則的現(xiàn)象依然屢見(jiàn)不鮮，主要原因?yàn)橐韵聨讉€(gè)方面：第一，約束性不強(qiáng)。
公序良俗原則雖然已經(jīng)在多部法律中有了一定的規(guī)定，但是就具體實(shí)施來(lái)看，更多的是需要從事民事活動(dòng)的主體能夠自覺(jué)按規(guī)矩辦事。
這種狀態(tài)之下，一些不法分子很容易鉆空子。
公序良俗本身具有弱特定性和強(qiáng)開(kāi)發(fā)性這兩大特征。
這兩個(gè)特征的存在使得法官在判定違反公序良俗原則的行為時(shí)，具有較廣泛性選擇，而且無(wú)可避免地會(huì)受到自身法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)水平的影響。
這種主觀影響因素的存在，也使得公序良俗原則的執(zhí)行上沒(méi)有形成更為有效的約束作用。
公序良俗原則屬于最為基本的法律內(nèi)容。
也就是說(shuō)，如果有比較明確的法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律條文，而不是公序良俗原則。
這種消極的適用性，使得公序良俗原則的地位被大大削弱。
公序良俗原則是合同法中的一項(xiàng)非常重要的原則，其本身對(duì)于維護(hù)合同法的完整和有效具有非常重要的作用。
因此，必須要充分發(fā)揮出公序良俗原則的作用。
而要想將這一效用發(fā)揮到最大，就應(yīng)當(dāng)明確哪些行為是違反公序良俗的行為，并要把握公序良俗原則運(yùn)用中的注意事項(xiàng)。
(一)明確哪些行為是違反公序良俗的行為
每個(gè)人的生活背景和價(jià)值觀念，以及接受到的教育程度不同，這就使得人們對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)上會(huì)有很大的差異。
而且，公序良俗的定義本身就有很廣闊的外延空間。
這就需要判定違反公序良俗行為的法官具有很強(qiáng)的辦案能力、法律素養(yǎng)和道德素養(yǎng)。
根據(jù)有關(guān)學(xué)者的分析來(lái)看，違反公序良俗的行為大致可以分為危害國(guó)家、家庭關(guān)系的行為、違反性道德的行為、射幸行為、違反人權(quán)、侵犯他人尊嚴(yán)、限制經(jīng)濟(jì)自由、公平競(jìng)爭(zhēng)和消費(fèi)者保護(hù)行為、暴力行為等等。
這些行為的分類和定性，對(duì)于法官判斷某些行為是否屬于違反合同法中公序良俗原則的行為，有著很大的幫助。
而且，這些公序良俗所約束的行為，大眾已達(dá)成了共識(shí)，這對(duì)于推動(dòng)合同法的不斷完善具有重要的意義。
公序良俗作為法律的底線原則，其本身不具備優(yōu)先使用地位。
因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用這一原則必須要特別注意兩大問(wèn)題：第一，防止出現(xiàn)“向一般條款逃避”的問(wèn)題。
公序良俗是作為基本的道德規(guī)范，是最為一般的法律規(guī)定。
而且，公序良俗本身所具有的消極適用性原則，都決定了其在使用上落后于其他法律條文的地位。
也就是說(shuō)，公序良俗不能夠作為裁定的直接依據(jù)，只有當(dāng)沒(méi)有明確的法律規(guī)定時(shí)，才可以使用公序良俗原則。
如果沒(méi)有按照這些程序進(jìn)行，而直接使用公序良俗原則，就出現(xiàn)了“向一般條款逃避”的行為。
所以，當(dāng)簽訂合同契約關(guān)系的雙方，其中有任意一方認(rèn)為另一方存在違背合同契約關(guān)系的行為時(shí)，都應(yīng)當(dāng)先從合同法中的明文規(guī)定中查找相關(guān)的法律依據(jù)，實(shí)在沒(méi)有的，才可以使用公序良俗原則。
道德與法律完成有效結(jié)合的溝通橋梁就是公序良俗原則。
但是法律與道德之間又有著明顯的差異。
在使用公序良俗原則時(shí)，必須要認(rèn)識(shí)到這一原則是道德的法律化，同時(shí)又必須把握住道德滲入的程度，避免將過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)融入這原則當(dāng)中，而導(dǎo)致不良后果的出現(xiàn)。
因此，在合同法實(shí)務(wù)中運(yùn)用公序良俗原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照法律的相關(guān)程序進(jìn)行，不能憑借主觀的道德觀念對(duì)民事主體的行為進(jìn)行裁定，以防止出現(xiàn)更為惡劣的合同糾紛行為。
時(shí)代在不斷變化發(fā)展，它也推動(dòng)客觀事物發(fā)生不斷的變化，而同時(shí)人們對(duì)于事物的認(rèn)知也在不斷地更新。
在這種情況之下，大眾對(duì)于公序良俗原則的界定也會(huì)隨著社會(huì)的進(jìn)步而改變。
所以，人們必須以發(fā)展的眼光對(duì)待公序良俗原則，并能夠以客觀的態(tài)度認(rèn)識(shí)社會(huì)發(fā)展中向公序良俗原則注入的新元素。
與此同時(shí)，大眾也應(yīng)當(dāng)不斷更新自身的觀念，加強(qiáng)對(duì)于公序良俗原則的認(rèn)識(shí)。
另外，任何一項(xiàng)事物的發(fā)展都有其規(guī)律可循，公序良俗原則也不例外。
所以，無(wú)論是法律的執(zhí)行者還是制定者，都應(yīng)當(dāng)抓住這一規(guī)律，并能夠按照這一規(guī)律行事。
只有將這幾個(gè)方面的影響因素綜合起來(lái)，才能夠保證公序良俗原則發(fā)揮出自身最大的效用。
合同磋商論文篇五
案例：
雜志社采用了稿件，并寄給李某1千元。
請(qǐng)問(wèn)：雜志社啟事、李某投稿和雜志社采用稿件行為分別屬于何種性質(zhì)?合同何時(shí)成立?
摘要:在當(dāng)今社會(huì)背景下，合同是我們一定會(huì)接觸的內(nèi)容，因此了解合同及與合同相關(guān)的法律條文是至關(guān)重要的。本文將通對(duì)一個(gè)案例的分析使大家對(duì)合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要滿足的條件、合同成立的時(shí)間以及合同訂立的過(guò)程有個(gè)直觀的認(rèn)識(shí)。
關(guān)鍵字：合同法;要約;承諾;成立時(shí)間。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄吨腥A人民共和國(guó)合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份的協(xié)議，使用其他法律的規(guī)定?！睂?duì)于合同的`特征有以下三點(diǎn)，首先，合同是一種雙方民事法律行為;其次，合同產(chǎn)生于平等主體之間;最后，合同的目的在于產(chǎn)生具體的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)。
已經(jīng)了解了合同的概念和特征，下面我們就要來(lái)來(lái)討論下合同的成立。
合同成立前要先經(jīng)過(guò)合同的訂立，只有合同訂立完成后才能進(jìn)一步是合同成立。
因此在討論合同成立前，我們有必要先了解下合同的訂立。
合同的訂立又稱為締約，是當(dāng)事人為設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)而進(jìn)行協(xié)商、達(dá)成協(xié)議的過(guò)程，合同訂立的過(guò)程一般包括要約和承諾兩個(gè)階段。
我們先來(lái)看一下要約。
根據(jù)《合同法》第14條規(guī)定，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一方當(dāng)事人以訂約合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出合同條件，希望對(duì)方當(dāng)事人接受的意思表示。
商業(yè)活動(dòng)中的一些術(shù)語(yǔ)，如發(fā)價(jià)、報(bào)價(jià)、發(fā)盤(pán)、出盤(pán)等，即屬要約。
要約的構(gòu)成要件：第一，要約必須是特定人所為的意思表示。
要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人或其代理人。
要約人必須是特定的，在客觀上可以確定的人。
否則，受要約人接到要約后將無(wú)從承諾。
第二，要約必須向相對(duì)人發(fā)出。
由于要約須經(jīng)受要約人承諾方可成立合同，所以要約必須向受要約人發(fā)出。
第三，要約必須具有明確的締結(jié)合同的目的。
要約人發(fā)出要約，其目的在于通過(guò)發(fā)出要約的行為與相對(duì)人訂立合同。
這種訂立合同的目的須在要約中明確表達(dá)出來(lái)，表明一經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第四，要約的內(nèi)容須具體、確定。
要約人發(fā)出要約后，一旦受要約人承諾，合同即告成立，所以，要約內(nèi)容應(yīng)具體、確定。
案例中雜志社發(fā)布的征稿啟事，符合了要約的四個(gè)要件，因此它確實(shí)是要約，完成了合同訂立的第一步。
下面再來(lái)看一下合同訂立的另一階段承諾。
根據(jù)《合同法》第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！蓖庖s的受要約人，即為承諾人。
承諾意味著受要約人完全同意要約人提出的條件，否則該意思表示不能視為承諾，應(yīng)視為反要約。
承諾的要件有四條：
第一，承諾必須由受要約人向要約人作出;。
第二，承諾必須在要約有效期內(nèi)作出?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)達(dá)到要約人。”
第三，承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的主要內(nèi)容相一致;《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！?/p>
第四，承諾應(yīng)以要約要求的方式作出?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外?！?/p>
根據(jù)案例，李某給雜志社寄去稿件，則是對(duì)雜志社的要約做出了承諾，這是對(duì)要約的內(nèi)容表示同意，因此雜志社和李某之間完成了合同的訂立。
至于合同是否成立，我們就要先來(lái)了解合同成立的相關(guān)法律規(guī)定了。
合同成立需要具備兩個(gè)要件，第一，有兩個(gè)或兩個(gè)以上的訂約當(dāng)事人。
合同是雙方或多方的法律行為，因此，要有雙方或多方的當(dāng)事人才能成立;第二訂約各方須為意思表示且意思表示一致，即達(dá)成合意。
訂約當(dāng)事人須為訂約的意思表示，才能進(jìn)入訂約的程序;而且意思表示一致是指訂約人就合同條款達(dá)成一致意見(jiàn)。
如果僅有當(dāng)事人之間相互為意思表示，但意思表示不能達(dá)成一致，合同也不能成立。
為了貫徹鼓勵(lì)交易原則，我國(guó)《合同法》大大減少了在合同成立方面的不必要限制。
當(dāng)事人未依法定或約定方式訂立合同，在當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)而對(duì)方已接受履行的情況下，仍可認(rèn)定合同成立。
本案例中，雜志社和李某完成了合同的訂立，而且雜志社采用了李某的稿件，并按照征稿啟事的內(nèi)容寄給了李某1000元，這一過(guò)程符合了合同成立的條件，因此，李某和雜志社之間的合同是成立的。
對(duì)于合同成立的時(shí)間，我國(guó)采取的是到達(dá)主義，即承諾的意思表示到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)，承諾發(fā)生法律效力。
承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用于有關(guān)要約的規(guī)定。
因此當(dāng)雜志社收到李某稿件的時(shí)候，承諾生效，即雜志社收到稿件的時(shí)間為合同生效的時(shí)間。
參考文獻(xiàn)。
[1]王玉梅.合同法[m].北京：中國(guó)政法大學(xué)，20版。
合同磋商論文篇六
3.獨(dú)資企業(yè)轉(zhuǎn)讓后的法律責(zé)任。
4.商號(hào)的性質(zhì)分析。
5.商號(hào)的轉(zhuǎn)讓。
6.公司投資者所有權(quán)與管理權(quán)分離。
7.公司有限責(zé)任的優(yōu)缺點(diǎn)。
8.一人公司與公司社團(tuán)性的矛盾。
9.人身保險(xiǎn)中代位求償問(wèn)題分析。
10.公司利益最大化與公司社會(huì)責(zé)任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質(zhì)分析。
12.先公司交易。
13.公司設(shè)立瑕疵。
14.公司轉(zhuǎn)投資的突破。
15.公司人格否認(rèn)制度。
16.公司出資限制問(wèn)題。
17.有限責(zé)任公司中股東資格的認(rèn)定。
18.股東訴權(quán)。
19.股份公司回購(gòu)本公司股票問(wèn)題。
20.股東表決權(quán)的限制。
21.股東中心主義到經(jīng)理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導(dǎo)老師：王艷芳)。
1.論我國(guó)農(nóng)村房屋買(mǎi)賣(mài)合同的法律效力。
2.論合同權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)3.預(yù)期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權(quán)的行使。
6.論締約過(guò)失責(zé)任。
7.淺析違約責(zé)任中的可預(yù)見(jiàn)規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權(quán)制度。
9.關(guān)于合同法中代位權(quán)制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟(jì)中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務(wù)。
13.論合同法中的情勢(shì)變更原則。
14.網(wǎng)絡(luò)拍賣(mài)合同的法律問(wèn)題研究。
15.論合同損害賠償責(zé)任的限制。
合同磋商論文篇七
甲方（作者）：
乙方：《________雜志》編輯部。
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1。甲方是論文（以下簡(jiǎn)稱該論文）（1）唯一的作者；（）（2）作者之一以及其他作者指定的代表人。（）。
2。甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3。甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
（1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權(quán)；
（3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
（4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
（5）發(fā)行權(quán)。
4。該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第____年的____月____日。
適用地域：世界各地。
5。除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6。該論文在乙方編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)___元。
7。該論文在乙方編編輯出版的《________雜志》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬（付酬金額另行通知）并贈(zèng)送樣刊。
8。本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
9。其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：《________雜志》編輯部。
乙方代表：
年月日年月日。
合同磋商論文篇八
合同是商業(yè)活動(dòng)中不可或缺的一部分，通過(guò)磋商確定雙方權(quán)益的分配和責(zé)任的承擔(dān)。在合同磋商過(guò)程中，我積累了一些寶貴的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)。在這篇文章中，我將分享這些心得體會(huì)，希望能對(duì)您有所啟發(fā)。
首先，在合同磋商的過(guò)程中，雙方應(yīng)注重互信和合作。作為一份法律文件，合同的簽訂對(duì)雙方都具有重要意義。因此，雙方應(yīng)該通過(guò)真誠(chéng)的對(duì)話和協(xié)商，建立起互信的基礎(chǔ)。這意味著雙方需要彼此尊重，保持良好的溝通和合作態(tài)度。在我與合作伙伴進(jìn)行合同磋商時(shí)，我始終堅(jiān)持以誠(chéng)信為本，尊重對(duì)方的權(quán)益，并且十分重視溝通和協(xié)商。通過(guò)合作伙伴之間的信任和緊密合作，我們最終達(dá)成了一份公平、合理的合同。
其次，在合同磋商中，雙方應(yīng)注重細(xì)節(jié)和條款的準(zhǔn)確表達(dá)。合同中的每一個(gè)條款都是為了明確雙方的權(quán)益和責(zé)任，因此，準(zhǔn)確表達(dá)合同條款至關(guān)重要。我在與合作伙伴進(jìn)行合同磋商時(shí)，時(shí)刻保持警惕，注意細(xì)節(jié)，并嚴(yán)格按照雙方的意愿來(lái)表達(dá)條款。這意味著我需要對(duì)合同的各個(gè)方面進(jìn)行全面了解，并及時(shí)進(jìn)行修改和調(diào)整。通過(guò)細(xì)致入微的努力，我成功地確保了合同條款的準(zhǔn)確表達(dá)，避免了后期的糾紛和爭(zhēng)議。
再次，在合同磋商中，雙方應(yīng)注重靈活性和妥協(xié)精神。在商業(yè)活動(dòng)中，合作伙伴的需求和情況可能會(huì)不斷變化。因此，在合同磋商中，雙方應(yīng)保持靈活性，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行合同條款的調(diào)整。作為一方，我始終保持著妥協(xié)精神，愿意與合作伙伴共同探討問(wèn)題并找到解決方案。通過(guò)靈活性和妥協(xié)精神，我們成功地應(yīng)對(duì)了合同磋商過(guò)程中的各種挑戰(zhàn)，并最終達(dá)成了一個(gè)可行的合同。
此外，在合同磋商中，雙方應(yīng)注重專業(yè)知識(shí)和信息的共享。合同磋商涉及的領(lǐng)域往往非常復(fù)雜，需要涵蓋各種專業(yè)知識(shí)和信息。因此，雙方應(yīng)本著互利共贏的原則，開(kāi)放心態(tài)地分享自己的專業(yè)知識(shí)和信息。在我與合作伙伴進(jìn)行合同磋商時(shí)，我積極分享自己的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，并且虛心聽(tīng)取對(duì)方的建議和意見(jiàn)。通過(guò)信息共享和專業(yè)知識(shí)的交流，我們共同提高了合同的質(zhì)量，確保了合同的可行性和有效性。
最后，在合同磋商完成后，雙方應(yīng)注重合同的履行和維護(hù)。合同的簽訂只是一個(gè)開(kāi)始，真正的挑戰(zhàn)在于合同的履行和維護(hù)。因此，在合同磋商完成后，雙方應(yīng)共同努力，保證合同的有效履行，并及時(shí)解決合同執(zhí)行中的問(wèn)題。在我們的合同中，我們明確了各自的責(zé)任和義務(wù)，并建立了相應(yīng)的履行機(jī)制。通過(guò)共同的努力，我們成功地履行了合同，并建立了一個(gè)互相信任和合作的伙伴關(guān)系。
合同磋商是商業(yè)活動(dòng)中至關(guān)重要的一環(huán)。通過(guò)我的體驗(yàn)和經(jīng)歷，我深刻理解了雙方互信合作、細(xì)節(jié)準(zhǔn)確表達(dá)、靈活妥協(xié)、專業(yè)知識(shí)共享以及合同履行和維護(hù)的重要性。我相信，只有在雙方共同努力下，合同才能發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)雙方的利益目標(biāo)。希望我的心得體會(huì)能對(duì)您的合同磋商有所啟示。
合同磋商論文篇九
的版權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，達(dá)成如下協(xié)議：
1.作者保證上述論文是原著，以前從未出版過(guò)，也沒(méi)有侵犯他人已有的版權(quán)。
2.如果僅由一位作者代表全部作者簽字，簽字的作者保證他(她)有權(quán)代表其他作者轉(zhuǎn)讓該版權(quán)。
3.作者允許編輯部使用上述論文的專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)。專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)指獨(dú)家擁有以印刷品或光盤(pán)、數(shù)據(jù)庫(kù)、電子書(shū)刊以及上網(wǎng)等形式出版、發(fā)行上述論文(以全文或文摘的形式)的權(quán)利。不過(guò)作者在必要時(shí)仍享有在非紙化文本上不以盈利為目的地為宣傳科普知識(shí)或交流學(xué)術(shù)思想而轉(zhuǎn)載本論文的自由。但是作者保證在轉(zhuǎn)載時(shí)注明已從______________________編輯部獲得本文的轉(zhuǎn)載權(quán)。
4.根據(jù)《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，編輯部享有______________________年度論文集和期刊整體的著作權(quán)，作者享有上述論文的著作權(quán)。
5.上述論文以電子書(shū)刊形式在______________________年度論文集上出版或以其他方式出版后，編輯部不收取作者任何費(fèi)用，也不支付作者稿酬。
6.中國(guó)作者如方便可以通過(guò)公證機(jī)關(guān)對(duì)所簽署的本合同進(jìn)行公證。但是根據(jù)國(guó)際學(xué)術(shù)刊物的慣例，______________________對(duì)此一般不作嚴(yán)格要求。作者按中國(guó)電子簽名法實(shí)行電子簽名后，即能使本合同生效。
7.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，均按照中國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定處理。
8.該合同自簽字之日起生效。
合同磋商論文篇十
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1.甲方是論文(以下簡(jiǎn)稱“該論文”)。
(1)唯一的作者()。
(2)作者之一以及其他作者指定的代表人。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
(1)匯編權(quán)(論文的部分或全部)。
(2)翻譯權(quán)。
(3)印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)。
(4)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。
(5)發(fā)行權(quán)。
4.該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第_________年的_________月_________日。
適用地域：_________.
5.除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6.該論文在乙方編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方收取一次性版面費(fèi)，數(shù)額為人民幣_(tái)________元。
7.該論文在乙方編編輯出版的《_________》(不論以何種形式)首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬(付酬金額另行通知)并贈(zèng)送樣刊。
8.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
9.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方(簽字)_________乙方(蓋章)_________。
乙方代表(簽字)_________。
_________年____月____日_________年____月____日。
合同磋商論文篇十一
《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》已于2007年6月29日經(jīng)第十屆全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)第28次會(huì)議通過(guò)并將自2008年1月1日其施行。相對(duì)于原先的勞動(dòng)法，勞動(dòng)合同法的相關(guān)新規(guī)定更加有利保護(hù)勞動(dòng)合同中弱者-勞動(dòng)者的合法利益，但不可避免地勞動(dòng)合同法還有一些不足之處，現(xiàn)筆者結(jié)合自己的辦案實(shí)踐和心得，談?wù)剟趧?dòng)合同法的新規(guī)定和不足。
一 、新規(guī)定及其意義
1．單位規(guī)章制度和重大事項(xiàng)公示制度
筆者曾經(jīng)代理過(guò)一些單位認(rèn)為員工嚴(yán)重違紀(jì)而予以開(kāi)除的勞動(dòng)糾紛，但結(jié)果都因單位缺乏已將相關(guān)規(guī)章制度公示或告之的證據(jù)，仲裁庭一般都以用人單位作出開(kāi)除決定無(wú)合法依據(jù)而裁定用人單位開(kāi)除決定無(wú)效。勞動(dòng)合同法第4條對(duì)單位制定，修改或者決定和實(shí)施規(guī)章制度和重大事項(xiàng)時(shí)應(yīng)符合的程序加以了明確，用人單位在和勞動(dòng)者簽訂或履行勞動(dòng)合同時(shí)應(yīng)該盡告之義務(wù)，否則上述單位規(guī)章制度和重大事項(xiàng)對(duì)勞動(dòng)者無(wú)約束力，用人單位也不能根據(jù)上述單位規(guī)章制度對(duì)勞動(dòng)者作出相關(guān)決定。
2．事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的取消和代替
長(zhǎng)期以來(lái)，用人單位一直不和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同或在勞動(dòng)合同到期后也不辦理續(xù)簽勞動(dòng)合同手續(xù)，這在法律上屬于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。在司法實(shí)踐上， 勞動(dòng)者可以隨時(shí)終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而用人單位提出終止事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的，需提前30日，但由此引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議卻不在少數(shù)。勞動(dòng)法僅僅規(guī)定了用人不和勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的行政責(zé)任，作為勞動(dòng)者遭受的經(jīng)濟(jì)損失往往無(wú)法得到用人補(bǔ)償勞動(dòng)，而勞動(dòng)合同法對(duì)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的處理根據(jù)時(shí)間分別加以規(guī)定，明確了用人不和勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的直接法律責(zé)任：
2．1 當(dāng)用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。（第82條）
2．2當(dāng)用人單位自用工之日起超過(guò)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。（第12條第三款）
3．勞務(wù)合同身份的正式化
作為中國(guó)特定的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，大量的勞務(wù)工（民工）的法律問(wèn)題日益加劇，勞動(dòng)法對(duì)此無(wú)任何規(guī)定，其他相關(guān)的規(guī)定卻把勞務(wù)合同和勞動(dòng)合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，在司法實(shí)踐中，由勞務(wù)合同引發(fā)的糾紛屬于一般的民事糾紛，不屬于勞動(dòng)糾紛。這往往不利于保護(hù)的合法權(quán)益。勞動(dòng)合同法第12條明確了原先的勞務(wù)合同屬于勞動(dòng)合同的一種類型，并明確了不得約定使用期，對(duì)廣大處勞務(wù)工（民工）無(wú)疑是一個(gè)福音。
4．試用期的明顯縮短
原先的勞動(dòng)合同法籠統(tǒng)的規(guī)定試用期最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月，也即用人單位可以決定勞動(dòng)者試用期的.長(zhǎng)短，這對(duì)與用人單位簽訂短期合同的勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)明顯不利。勞動(dòng)合同法第19條根據(jù)勞動(dòng)合同期限對(duì)試用期加以了明確規(guī)定， 一方面試用期的長(zhǎng)短法律化， 另一方面試用期明顯縮短，大大保護(hù)了廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益：
（1） 勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；
（2） 勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過(guò)而二個(gè)月；
（3） 三年以上勞動(dòng)合同和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)而六個(gè)月；
（5） 無(wú)單獨(dú)的試用期合同。
5．用人單位解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償新計(jì)算方法
原先的勞動(dòng)法規(guī)定用人單位解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償是根據(jù)解除的勞動(dòng)合同已履行的年份來(lái)計(jì)算的，并規(guī)定補(bǔ)償最多不超過(guò)12個(gè)月工資，也即如雙方簽訂的是5年期的勞動(dòng)合同，如履行到第4年，用人單位解除了勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)賠償勞動(dòng)者4個(gè)月的工資。在司法實(shí)踐中，這個(gè)規(guī)定有很大的漏洞，為了規(guī)避上述規(guī)定，很多用人單位故意和勞動(dòng)者只簽訂一年期的勞動(dòng)合同，到期后再續(xù)簽一年，這樣如用人單位到時(shí)不在需要?jiǎng)趧?dòng)者時(shí)，不需支付任何的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。針對(duì)上述情況，勞動(dòng)合同法第47條對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的補(bǔ)償計(jì)算依據(jù)進(jìn)行了調(diào)整，明確經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是根據(jù)勞動(dòng)者在本單位的工作年限來(lái)計(jì)算的，并不再規(guī)定補(bǔ)償最多不超過(guò)12個(gè)月工資（除該勞動(dòng)者工資高于本地區(qū)上年度職工平均工資三倍的情況外）。勞動(dòng)合同法第14條第二款第3項(xiàng)則規(guī)定連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，續(xù)訂時(shí)應(yīng)簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，這是對(duì)用人單位一年一簽的行為徹底打擊。
6．向人民法院申請(qǐng)支付令原先勞動(dòng)者為向用人單位追索勞動(dòng)報(bào)酬，需先申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，然后還有可能經(jīng)過(guò)一審，二審和執(zhí)行程序，前后時(shí)間之長(zhǎng)和訴訟成本之高，使得勞動(dòng)者筋疲力盡，勞民傷財(cái)，一些勞動(dòng)者因付不起巨額的訴訟費(fèi)和律師費(fèi)而不得不放棄追索勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)合同法第30條規(guī)定用人單位拖欠或未足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，勞動(dòng)者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾?qǐng)支付令，上述新規(guī)定，一方面簡(jiǎn)化了勞動(dòng)者的追索勞動(dòng)報(bào)酬程序，同時(shí)大大介少了訴訟成本。
7． 用人單位非法解除勞動(dòng)合同后勞動(dòng)者訴訟請(qǐng)求的選擇
筆者曾經(jīng)代理過(guò)一些用人單位非法解除勞動(dòng)合同糾紛的案件，但勞動(dòng)者的請(qǐng)求只能是要求確認(rèn)用人單位解除勞動(dòng)合同無(wú)效并繼續(xù)履行合同，雖然有些案件最終以雙方終止合同用人單位給予一定補(bǔ)償調(diào)解結(jié)案，但上述主動(dòng)權(quán)都掌握在用人單位手里，如雙方不能達(dá)成調(diào)解后判決繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者一般很難繼續(xù)能在用人單位上班，用人單位可以找各種理由為難勞動(dòng)者。勞動(dòng)合同法充分考慮了上述勞動(dòng)者的尷尬境地，第48條規(guī)定勞動(dòng)者即可以要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，也可要求用人單位根據(jù)其工作年限雙倍支付賠償金，這無(wú)疑給勞動(dòng)者一個(gè)主動(dòng)選擇的權(quán)利。
二、勞動(dòng)合同法的不足和建議
1．有關(guān)試用期的規(guī)定
2．有關(guān)勞動(dòng)合同無(wú)效的確認(rèn)
勞動(dòng)合同法第26條第二款規(guī)定對(duì)勞動(dòng)合同無(wú)效有爭(zhēng)議的，由勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)。上述規(guī)定有明顯的不確定因素：
2。 申請(qǐng)確認(rèn)勞動(dòng)合同無(wú)效的時(shí)效是多少？筆者建議上述不足可參考根據(jù)民事訴訟法和合同法相關(guān)規(guī)定辦理，即選擇由勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)是應(yīng)該在勞動(dòng)合同爭(zhēng)議條款中約定，申請(qǐng)確認(rèn)勞動(dòng)合同無(wú)效的時(shí)效應(yīng)為自知道或應(yīng)當(dāng)知道起1年內(nèi)。具體的相關(guān)規(guī)定可在即將出臺(tái)的勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法中規(guī)定。
3．有關(guān)服務(wù)期和違約金的約定
但法律既已定，暫時(shí)不可能修改。用人單位解決上述問(wèn)題可采取變更原協(xié)議的變通做法，將新的協(xié)議變更為：勞動(dòng)者必須服務(wù)到一定年限，在完成服務(wù)年限前房子產(chǎn)權(quán)屬于用人單位所有。
4．有關(guān)用人單位未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的法律責(zé)任
勞動(dòng)合同法第12條第三款和第82條分別規(guī)定當(dāng)用人單位自用工之日起超過(guò)一個(gè)月不滿一年和超過(guò)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。這對(duì)勞動(dòng)者的確是一種保護(hù)，但對(duì)用人單位卻有明顯的不公。簽訂勞動(dòng)合同是雙方的義務(wù)，如勞動(dòng)者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動(dòng)合同，那用人單位也要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為，最高院在頒發(fā)勞動(dòng)合同法的司法解釋時(shí)應(yīng)明確如屬于用人單位原因未與勞動(dòng)者簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的才承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。在最高院有關(guān)勞動(dòng)合同法的司法解釋出來(lái)之前，用人單位如碰到勞動(dòng)者故意不簽合同或以各種理由拖簽勞動(dòng)合同，那用人單位應(yīng)立即終止與該勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系以保護(hù)自己的合法權(quán)益！
5．有關(guān)試用期解除勞動(dòng)合同的條件
勞動(dòng)合同法第39條規(guī)定在試用期間勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。這和勞動(dòng)法的規(guī)定相一致。但在實(shí)踐操作中，如何認(rèn)定試用期間卻是件易事，許多用人單位認(rèn)為只要他不滿意，在試用期間可任意解除勞動(dòng)合同，由此產(chǎn)生的糾紛也很多。作為勞動(dòng)者保護(hù)自己的唯一辦法是保存好用人單位招聘時(shí)的職位要求以證明自己是符合錄用條件；用人單位同樣需勞動(dòng)者對(duì)招聘時(shí)的錄用條件的簽字認(rèn)可以免到時(shí)無(wú)法證明勞動(dòng)者不符合錄用條件。
6．有關(guān)非全日制用工的特別規(guī)定
勞動(dòng)合同法第五章第三節(jié)對(duì)非全日制用工的加以了特別規(guī)定，但非全日制用工與以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同如何區(qū)分呢？非全日制用工是按小時(shí)計(jì)酬，難道以完成一定工作任務(wù)的勞動(dòng)合同不能按小時(shí)計(jì)酬計(jì)酬嗎？在實(shí)踐中上述兩種合同的勞動(dòng)者大都是民工，但兩種不同的規(guī)定卻給了用人單位有可逃避責(zé)任的機(jī)會(huì)。因此筆者建議，最高院在頒發(fā)勞動(dòng)合同法的司法解釋時(shí)應(yīng)明確上述兩種用工的區(qū)分以更好地保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益！
7． 有關(guān)勞動(dòng)合同法施行后其他法律法規(guī)的有效性問(wèn)題
勞動(dòng)合同法施行后，本法并沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)法同時(shí)作廢，同時(shí)之前大量的最高院司法解釋、勞動(dòng)部規(guī)章和地方法規(guī)/規(guī)章如何適用，本法也沒(méi)有加以闡述，這會(huì)給司法實(shí)踐帶來(lái)了很多的矛盾和問(wèn)題。因此筆者建議，最高院在頒發(fā)勞動(dòng)合同法的司法解釋時(shí)應(yīng)明確上述法律的適用問(wèn)題，以更好地發(fā)揮勞動(dòng)合同法的作用！
合同磋商論文篇十二
為正確、及時(shí)審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）已經(jīng)公布并實(shí)施。其中規(guī)定了商品房買(mǎi)賣(mài)中的懲罰性賠償原則，這一規(guī)定對(duì)規(guī)范房產(chǎn)市場(chǎng)，保護(hù)購(gòu)房者的切身利益起到了一定的積極作用。但是這引發(fā)了商品房在適用《解釋》的同時(shí)是否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消法》）的問(wèn)題上眾說(shuō)紛紜，本文僅就對(duì)商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中是否適用《消法》談?wù)勛约旱囊恍┳疽?jiàn)。
第八條具有下列情形之一，導(dǎo)致商品房買(mǎi)賣(mài)合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買(mǎi)受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立后，出賣(mài)人未告知買(mǎi)受人又將該房屋抵押給第三人；
（二）商品房買(mǎi)賣(mài)合同訂立后，出賣(mài)人又將該房屋出賣(mài)給第三人。
第九條出賣(mài)人訂立商品房買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無(wú)效或者被撤銷、解除的，買(mǎi)受人可以請(qǐng)求返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣(mài)人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的賠償責(zé)任：
（一）故意隱瞞沒(méi)有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；
（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；
（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣(mài)給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。
其中購(gòu)房者在購(gòu)房過(guò)程中出現(xiàn)以上的5種情況時(shí)除了可以要求開(kāi)發(fā)商返還已付購(gòu)房款及利息，可以要求由此造成的損害賠償，之后還可以主張不超過(guò)已付購(gòu)房款一倍的懲罰性的賠償。也就是說(shuō)如果發(fā)生了以上的5種情況時(shí)購(gòu)房者可以要回的款項(xiàng)的最高額為已付購(gòu)房款加上相當(dāng)于已付購(gòu)房款的懲罰性賠償金再加上已付購(gòu)房款的利息及造成的損失，即雙倍的已付購(gòu)房款、利息還有損害賠償金。這樣一來(lái)，《解釋》規(guī)定的特定的情況的賠償金額可能超出《消法》規(guī)定的因欺詐而應(yīng)給予的雙陪賠償。
1.適用?！督忉尅芬?guī)定的情況與《消法》的規(guī)定并不沖突，在符合《解釋》規(guī)定的具體情形時(shí)，無(wú)論適用《解釋》還是《消法》都可以。
2.不適用。消法制定時(shí)，所針對(duì)的是普通商品市場(chǎng)嚴(yán)重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會(huì)問(wèn)題，所設(shè)想的適用范圍的確不包括商品房在內(nèi)。同時(shí)制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。再就是從目前的實(shí)踐來(lái)看，大多法院也不認(rèn)為商品房交易適用《消法》第四十九條規(guī)定，主要原因是，商品房買(mǎi)賣(mài)合同金額巨大，動(dòng)則數(shù)十萬(wàn)、上百萬(wàn)，判決雙倍賠償會(huì)導(dǎo)致雙方利害關(guān)系失衡。綜上，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，商品房交易過(guò)程中開(kāi)發(fā)商應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任是合同約定的賠償責(zé)任或賠償實(shí)際損失的責(zé)任，而不是《消法》所規(guī)定的雙倍賠償責(zé)任。
以上兩種觀點(diǎn)本人認(rèn)為都過(guò)于絕對(duì)。我們要根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待，分別適用。
1.從立法本意上來(lái)說(shuō)，《解釋》規(guī)定的賠償額度，按照上面的分析，最高額度可能超出已付購(gòu)房款的雙倍。解釋規(guī)定的這幾種欺詐行為是屬于商品房買(mǎi)賣(mài)糾紛之中最嚴(yán)重、最惡劣的幾種。也就是說(shuō)，這幾種最惡劣的情況可以適用《解釋》規(guī)定的最高雙倍以上的懲罰性賠償，那么，除了《解釋》規(guī)定的幾種嚴(yán)重的欺詐情況之外的欺詐行為，應(yīng)該是適用《消法》的雙倍賠償。當(dāng)然，實(shí)踐中，很難適用最高的雙倍以上的懲罰性賠償，但法律規(guī)定的應(yīng)然狀態(tài)與法律適用的實(shí)然狀態(tài)的差別，跟立法本意無(wú)關(guān)。
2.從法律的體系上來(lái)說(shuō)，《消法》既然沒(méi)有明確規(guī)定其調(diào)整范圍不適用于商品房，那么就是適用?！督忉尅吠瑯記](méi)有規(guī)定如果與《消法》沖突時(shí)的適用規(guī)則，其實(shí)，本來(lái)就不沖突。立法者在立法時(shí)，因?yàn)橐S護(hù)法律的統(tǒng)一性、權(quán)威性、嚴(yán)密性，會(huì)在立法時(shí)盡量的消除法律沖突，盡量不要留下立法的空白。所以說(shuō)《解釋》和《消法》都是適用的。
3.《解釋》在商品房合同買(mǎi)賣(mài)糾紛中加入了因欺詐而導(dǎo)致的懲罰性的措施，目的是在遏制開(kāi)發(fā)商在商品房買(mǎi)賣(mài)中利用優(yōu)勢(shì)欺詐購(gòu)房者，從而導(dǎo)致的巨大的事實(shí)不公。那么我們可以推論：在商品房的買(mǎi)賣(mài)中，一般的欺詐適用懲罰性賠償符合立法本意，只是一個(gè)度的問(wèn)題。也就是說(shuō)，可以適用懲罰性賠償，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解釋》規(guī)定適用于特定的五種欺詐的懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>
也就是說(shuō)在商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛當(dāng)中情況千差萬(wàn)別，一味的去適用雙倍賠償或不適用雙倍賠償都可能在具體案件當(dāng)中導(dǎo)致不公平的現(xiàn)象發(fā)生。我們要根據(jù)具體情況區(qū)別對(duì)待，分別適用。
1.如果在商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中一刀切，全部不適用雙倍賠償，就只是《解釋》規(guī)定的幾種情況最高可以適用雙培以上的懲罰性賠償，而在商品房合同糾紛中的其他欺詐行為就只能是返還款項(xiàng)，支付違約金，或賠償實(shí)際的損失。那么如果其他的欺詐行為的確沒(méi)有《解釋》規(guī)定的開(kāi)發(fā)商的主觀惡意強(qiáng)，但實(shí)際造成的損害結(jié)果相當(dāng)大（不一定達(dá)到已付購(gòu)房款的一倍），()這實(shí)際上性質(zhì)的惡劣程度不亞于《解釋》規(guī)定的那幾種情況，即已經(jīng)達(dá)到了《解釋》實(shí)行懲罰性賠償責(zé)任的制定意圖，那么我們就應(yīng)該適用雙倍賠償；如果造成的損失不是很大，那么就只是按實(shí)際的損失來(lái)陪。至于損失達(dá)到已付購(gòu)房款的多大比例才適用《消法》的雙倍賠償，要綜合多方因素，多種情況，比如已付購(gòu)房款的絕對(duì)額、欺詐隱瞞的時(shí)間長(zhǎng)短、造成損失類型的多少等。
2.如果在商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中，一般的欺詐行為全部不適用《消法》的上雙倍賠償，則很難在不同的欺詐情況下（包括商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛中的一般欺詐和《解釋》規(guī)定的嚴(yán)重的幾種欺詐）保證賠付比例的公平。這樣會(huì)導(dǎo)致一種傾向：開(kāi)發(fā)商因?yàn)椤督忉尅芬?guī)定的嚴(yán)重欺詐在實(shí)踐中都不可能導(dǎo)致雙倍的懲罰性賠償，那么會(huì)慫恿他們的一般性欺詐行為；如果一般性的欺詐能有條件的適用《消法》的雙倍賠償，那么嚴(yán)重的欺詐行為在實(shí)踐中可能用到了雙倍的賠償甚至于更高的雙倍賠償加利息、損害賠償?shù)膸茁蚀笤?。這樣才會(huì)起到抑制開(kāi)發(fā)商這種欺詐行為的作用。
總之，商品房買(mǎi)賣(mài)合同糾紛既要適用《消法》，又要有限度的分情況適用，以期能盡量的發(fā)揮《消法》和《解釋》的效用，切實(shí)抑制開(kāi)發(fā)商的欺詐行為，從而保護(hù)購(gòu)房者的利益。
合同磋商論文篇十三
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(以下簡(jiǎn)稱“該論文”)。
一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
第三條甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
(1)匯編權(quán);。
(2)翻譯權(quán);。
(3)印刷版和電子版的復(fù)制權(quán);。
(4)網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);。
(5)發(fā)行權(quán)。
使用本合同第三條所述的轉(zhuǎn)讓權(quán)利，但甲方可以在其后繼的作品中引用(或翻譯)該論文中的部分內(nèi)容。
件,本合同即自動(dòng)終止.若甲方收到的是退稿通知，則在甲方收到該通知時(shí)本合同自動(dòng)終止。
面第()方式向甲方收取一次性版面費(fèi)：
(1)若甲方或甲方的合作者(指導(dǎo)者)有科研經(jīng)費(fèi)，按每頁(yè)200元收取;。
經(jīng)核實(shí)并經(jīng)主編批準(zhǔn)可以部分減免。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊和(或)10冊(cè)抽印本。付酬標(biāo)準(zhǔn)為100元/篇。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方：(簽)。
乙方：編輯部。
年月日于市年月日于北京市。
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甲方：
乙方：《________學(xué)報(bào)》編輯部。
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1.甲方是所投論文的《________________》的（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：（1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；（2）翻譯權(quán)；（3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；（4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（5）發(fā)行權(quán)。
4.該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第________年的_____月_____日；適用地域?yàn)槭澜绺鞯亍?/p>
5.除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6.除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后_____天內(nèi)將通知甲方稿件處理情況。若經(jīng)審理，不符合乙方正刊刊登標(biāo)準(zhǔn)或不能及時(shí)刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過(guò)_____天甲方?jīng)]有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動(dòng)終止。
7.該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標(biāo)準(zhǔn)向甲方收取一次性版面費(fèi)。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
正刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千；增刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千。
稿件數(shù)不足_____的以_____計(jì)，超過(guò)_____不足_____的以_____計(jì)。數(shù)以word軟件計(jì)空格統(tǒng)計(jì)的數(shù)為準(zhǔn)。
8.該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊兩本。作者如需要多領(lǐng)，則應(yīng)按定價(jià)支付乙方價(jià)款。
正刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千（含光盤(pán)版及其他稿酬）；增刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
9.本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
10.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：《________學(xué)報(bào)》編輯部。
乙方代表：
年月日于________。
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甲方（作者）：_________。
乙方：_________________。
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1.甲方的論文題目：_________（以下簡(jiǎn)稱“該論文”）。
2.甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并且不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3.甲方保證該論文沒(méi)有一稿多投。若乙方發(fā)現(xiàn)甲方將該論文一稿多投，乙方有權(quán)追補(bǔ)甲方由此給乙方造成的損失。
4.甲方保證該論文的署名權(quán)無(wú)爭(zhēng)議。若發(fā)生署名權(quán)爭(zhēng)議問(wèn)題，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
5.甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
（1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
（2）翻譯權(quán)；
（3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
（4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
（5）發(fā)行權(quán)。
6.本合同中第5條的轉(zhuǎn)讓權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
7.乙方保證：在收到甲方稿件后3個(gè)月之內(nèi)將處理意見(jiàn)通知甲方。若甲方三個(gè)月未收到乙方的錄用通知或甲方收到的是退稿通知，則本合同自動(dòng)終止。
8.校外作者向本刊投稿時(shí)，每篇論文需交審稿費(fèi)_________元。論文在乙方編輯出版的《_________》首次發(fā)表前，乙方向甲方按乙方收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取一次性版面費(fèi)（校內(nèi)稿件免收版面費(fèi)，校外版面費(fèi)從稿費(fèi)中扣除）。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
9.該論文在乙方編輯出版的《_________》首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊和（或）抽印本。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
10.甲方授權(quán)乙方在出版該論文的期刊版權(quán)頁(yè)上作如下聲明：“未經(jīng)_________編輯部許可，任何人、任何單位不能以任何形式轉(zhuǎn)載、摘編本刊所刊載的作品。”
11.本合同一式兩份，甲乙雙方各持一份。本合同自雙方簽之日起生效。
12.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（簽）：________乙方（簽章）：_________。
________年____月____日_________年____月____日。
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作者：__________________________________________________________________)。
的版權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，達(dá)成如下協(xié)議：
1.作者保證上述論文是原著，以前從未出版過(guò)，也沒(méi)有侵犯他人已有的版權(quán)。
2.如果僅由一位作者代表全部作者簽，簽的作者保證他(她)有權(quán)代表其他作者轉(zhuǎn)讓該版權(quán)。
3.作者允許編輯部使用上述論文的專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)。專有出版權(quán)、發(fā)行權(quán)指獨(dú)家擁有以印刷品或光盤(pán)、數(shù)據(jù)庫(kù)、電子書(shū)刊以及上網(wǎng)等形式出版、發(fā)行上述論文(以全文或文摘的形式)的權(quán)利。不過(guò)作者在必要時(shí)仍享有在非紙化文本上不以盈利為目的地為宣傳科普知識(shí)或交流學(xué)術(shù)思想而轉(zhuǎn)載本論文的自由。但是作者保證在轉(zhuǎn)載時(shí)注明已從世界華人一般性科學(xué)論壇編輯部獲得本文的轉(zhuǎn)載權(quán)。
4.根據(jù)《著作權(quán)法》第14條的規(guī)定，編輯部享有世界華人一般性科學(xué)論壇年度論文集和期刊整體的著作權(quán)，作者享有上述論文的著作權(quán)。
5.上述論文以電子書(shū)刊形式在世界華人一般性科學(xué)論壇年度論文集上出版或以其他方式出版后，編輯部不收取作者任何費(fèi)用，也不支付作者稿酬。
6.中國(guó)作者如方便可以通過(guò)公證機(jī)關(guān)對(duì)所簽署的本合同進(jìn)行公證。但是根據(jù)國(guó)際學(xué)術(shù)刊物的慣例，世界華人一般性科學(xué)論壇對(duì)此一般不作嚴(yán)格要求。作者按中國(guó)電子簽名法實(shí)行電子簽名后，即能使本合同生效。
7.其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，均按照中國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定處理。
8.該合同自簽之日起生效。
合同磋商論文篇十四
甲方：
乙方：《________學(xué)報(bào)》編輯部。
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1。甲方是所投論文的《________________》的（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
2。甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3。甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：（1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；（2）翻譯權(quán)；（3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；（4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；（5）發(fā)行權(quán)。
4。該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第________年的_____月_____日；適用地域?yàn)槭澜绺鞯亍?/p>
5。除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6。除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后_____天內(nèi)將通知甲方稿件處理情況。若經(jīng)審理，不符合乙方正刊刊登標(biāo)準(zhǔn)或不能及時(shí)刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過(guò)_____天甲方?jīng)]有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動(dòng)終止。
7。該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標(biāo)準(zhǔn)向甲方收取一次性版面費(fèi)。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
正刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字；增刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字。
稿件字?jǐn)?shù)不足_____字的以_____字計(jì)，超過(guò)_____不足_____字的以_____字計(jì)。字?jǐn)?shù)以word軟件計(jì)空格統(tǒng)計(jì)的字?jǐn)?shù)為準(zhǔn)。
8。該論文在乙方編輯出版的《________學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊兩本。作者如需要多領(lǐng)，則應(yīng)按定價(jià)支付乙方價(jià)款。
正刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字（含光盤(pán)版及其他稿酬）；增刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：_____元/千字。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
9。本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
10。其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：《________學(xué)報(bào)》編輯部。
乙方代表：
年月日于________。
合同磋商論文篇十五
甲方（附單位：聯(lián)系電話：）。
乙方：
甲、乙雙方就論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜達(dá)成如下協(xié)議：
1．甲方是所投論文的（a作者b作者之一c其他作者指定的代表人）。
2．甲方保證該論文為其原創(chuàng)作品并不涉及泄密問(wèn)題。若發(fā)生侵權(quán)或泄密，一切責(zé)任由甲方承擔(dān)。
3．甲方自愿將其擁有的對(duì)該論文的以下權(quán)利轉(zhuǎn)讓給乙方：
(1）匯編權(quán)（論文的部分或全部）；
(2）翻譯權(quán)；
(3）印刷版和電子版的復(fù)制權(quán)；
(4）網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；
(5）發(fā)行權(quán)。
4．該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限：自本合同生效之日起到乙方正式出版該論文后第5年的12月31日;適用地域?yàn)槭澜绺鞯亍?/p>
5．除《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十二條規(guī)定的情況外，在本合同第3條中轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，甲方不得再許可他人以任何形式使用，但甲方本人可以在其后繼的作品中引用（或翻譯）該論文中部分內(nèi)容或?qū)⑵鋮R編在甲方非期刊類的文集中。
6．除另有約定外，乙方在收到甲方論文稿件后30天內(nèi)將通知甲方稿件處理情況。若經(jīng)審理，不符合乙方正刊刊登標(biāo)準(zhǔn)或不能及時(shí)刊登，甲方選擇（a撤回稿件或b刊登在乙方所出增刊之上）。若超過(guò)30天甲方?jīng)]有收到乙方的任何通知，則甲方可自行處理該稿件，本合同自動(dòng)終止。
7．該論文在乙方編輯出版的《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表，乙方將按以下標(biāo)準(zhǔn)向甲方收取一次性版面費(fèi)。若乙方再以其他形式出版該論文，將不再收取甲方版面費(fèi)。
正刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：100元/千字；增刊版面費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：80元/千字。
稿件字?jǐn)?shù)不足500字的以500字計(jì)，超過(guò)500不足1000字的以1000字計(jì)。字?jǐn)?shù)以word軟件計(jì)空格統(tǒng)計(jì)的字?jǐn)?shù)為準(zhǔn)。
8．該論文在乙方編輯出版的《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)》（不論以何種形式）首次發(fā)表后，乙方將向甲方支付一次性稿酬，并贈(zèng)送樣刊兩本。作者如需要多領(lǐng)，則應(yīng)按定價(jià)支付乙方價(jià)款。
正刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：30元/千字（含光盤(pán)版及其他稿酬）；增刊稿酬標(biāo)準(zhǔn)：10元/千字。
若乙方再以其他形式出版該論文，將不再支付甲方稿酬。
9．本合同一式兩份，甲、乙雙方各持一份。本合同自雙方簽字之日起生效，有效期限同本合同第4條規(guī)定的該論文版權(quán)轉(zhuǎn)讓期限。
10．其他未及事宜，若發(fā)生問(wèn)題，雙方將協(xié)商解決；若協(xié)商不成，則按照《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》和有關(guān)的法律法規(guī)處理。
甲方（代表）：乙方：
乙方代表：
__年__月__日。
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